Oft stelle ich bei Beratungen oder in Seminaren fest, dass zu Themen wie Freie Mitarbeiterschaft und Arbeitnehmerüberlassung wenig Wissen vorhanden ist. Dabei spielt die Abgrenzung eine bedeutende Rolle, die Rechtsfolgen bei Fehlern können auch richtig weh tun (finanziell jedenfalls). Auch höre ich oft: „Nein, das machen wir nicht, damit haben wir nichts zu tun“… aber wenn man dann genauer hinschaut… das tun wir jetzt mal in diesem Beitrag.

In Kurzform:

Bei der Freien Mitarbeiterschaft beauftragt der Auftraggeber (z.B. der Veranstalter) einen selbständigen Einzelunternehmer, den Freien Mitarbeiter oder Freelancer. Dieser ist deshalb „frei“, da er weiterhin selbständig agiert wie ein Unternehmer.

Würde der Auftraggeber nicht einen Einzelunternehmer beauftragen, sondern ein Unternehmen mit mehreren Beschäftigten, spricht man nicht mehr von Freier Mitarbeiterschaft, sondern normal von Auftrag, Werkvertrag oder Dienstvertrag.

Der Begriff „Freie Mitarbeiter“ ist also dem Einzelkämpfer vorbehalten.

Alleine = Freier Mitarbeiter vs. Scheinselbständigkeit

Beim Freien Mitarbeiter spielt das Thema Scheinselbständigkeit eine Rolle: Der Freie Mitarbeiter ist bei genauem Hinsehen gar nicht „frei“ oder selbständig, sondern in Wahrheit abhängig. Er ist also nur zum Schein selbständig = scheinselbständig. Er wird dann so behandelt wie ein Arbeitnehmer des Auftraggebers – der nun auch nicht mehr Auftraggeber heißt, sondern Arbeitgeber.

Die Rechtsfolgen können z.B. sein: Der Scheinauftraggeber (jetzt Arbeitgeber) muss u.a. Lohn nachzahlen, Lohnsteuer, die zu Unrecht einbehaltene Vorsteuer (Umsatzsteuer) zurückerstatten, rückwirkend Sozialversicherungsbeiträge abführen usw. Kurzum: Das kann richtig teuer werden.

Unten finden Sie meine Beiträge dazu.

Mehrere = Werkvertrag vs. Scheinwerkvertrag

Handelt der Auftragnehmer nicht alleine, sondern als Unternehmen (z.B. als GmbH, mit mehreren Beschäftigten usw.), dann gibt es hier das Abgrenzungsproblem zur Arbeitnehmerüberlassung:

Bei einem Werkvertrag verbleibt die volle Dispositionsfreiheit beim Auftragnehmer; er kann entscheiden, wie er den Auftrag ausführt, seine Mitarbeiter sind nur ihm gegenüber weisungsabhängig.

Entsendet der Auftragnehmer letztlich aber nur Personal zum Auftraggeber (z.B. Aufbauhelfer, Hostessen usw.) und ist dieses Personal dann den Weisungen des Auftraggebers unterstellt, liegt eine Arbeitnehmerüberlassung (ANÜ) vor.

Seit dem 01.04.2017 müssen sich die Vertragspartner vor Vertragsschluss entscheiden, ob sie auf Basis eines Werkvertrages zusammenarbeiten wollen, oder auf Basis einer Arbeitnehmerüberlassung. Denn: Der Überlassungsvertrag muss nicht nur in Schriftform geschlossen werden (= mit Originalunterschriften!), sondern auch explizit als Überlassungsvertrag bezeichnet werden.

Auch hier können die Rechtsfolgen unschön sein, wenn ein Gericht einen Scheinwerkvertrag feststellen sollte, der bei genauem Hinschauen eben kein Werkvertrag ist, sondern eine Arbeitnehmerüberlassung: Es droht nicht nur ein Bußgeld, sondern kann auch der überlassene Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) nunmehr wählen, ob er künftig ein Arbeitsverhältnis mit dem Auftraggeber eingehen möchte (man spricht hier dann von einem sog. fingierten Arbeitsverhältnis).