Scheinselbständigkeit

Das Phänomen Scheinselbständigkeit ist weit verbreitet – vielen Unternehmen sind Festangestellte zu teuer, daher werden Aufträge oft „outgesourct“ und Freie Mitarbeiter beauftragt. Schaut man den Freien Mitarbeiter aber mal genauer an, stellt man oft genug fest, dass er so frei gar nicht ist: Er ist nämlich oft nur zum Schein frei bzw. selbständig.

Hinweise auf Scheinselbständigkeit

Woran erkennt man einen Scheinselbständigen? Hier einige Indizien:

Wichtig dabei ist, dass es nicht auf die Anzahl der Indizien ankommt, die erfüllt sind; es gilt die sog. Gesamtschau, d.h. es findet eine Abwägung im Einzelfall statt. Das bedeutet aber auch, dass durchaus einige Indizien erfüllt sein können – ohne dass der Freie Mitarbeiter gleich zum Scheinselbständigen wird.

• Er ist in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingegliedert.
• Er unterliegt den Weisungen des Auftraggebers.
• Er bekommt so wenig Vergütung, dass er sich davon typischerweise nicht auch noch selbst versichern kann.
• Er muss Urlaub beantragen.
• Er trägt kein wirtschaftliches Risiko.
• Er bekommt auf lange Sicht immer dieselbe Vergütung.
• Er kann Arbeitszeiten und Pausen nicht selbst disponieren.
• Er verfügt über eine Visitenkarte oder Mailadresse des Auftraggebers.
• Er fällt nicht auf als Freier, insbesondere nicht gegenüber Kunden des Auftraggebers = die meinen, das sei ein Angestellter.
• Über ihn wird beim Auftraggeber eine Personalakte geführt.
• Er trägt die uniforme Kleidung des Auftraggeberpersonals.
• Er benutzt kostenfrei die Arbeitsmaterialien des Auftraggebers.

Einige dieser Kriterien beschreiben wir hier ausführlich.

Es kommt immer auf den Einzelfall an: Je nach Konstellation reichen ein oder zwei dieser Kriterien, bei einer anderen Konstellation oder vor einem anderen Gericht müssen vielleicht mehrere Kriterien erfüllt sein. Das ist die sog. Gesamtschau.

Nach einem Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen aus 2024 ist zwischen den unterschiedlichen Tätigkeiten eines Mitarbeiters zu differenzieren, wenn er für denselben Auftraggeber in mehreren zusammenhängenden Leistungsbereichen tätig wird, von denen der eine als selbständig und der andere als abhängig zu beurteilen ist. Dabei ist auf den jeweiligen (Einzel-)Auftrag abzustellen. Zum Urteil geht es hier.

Rechtsfolgen der Scheinselbständigkeit

Die Konsequenzen können übel sein, die das Unternehmen und ggf. auch die Geschäftsleitung treffen können:

Arbeitsrecht:

• Nachzahlung von Lohnansprüchen,
• Nachträgliche Abgeltung von Urlaubsansprüchen,
• Festanstellung der Scheinselbständigen,
• Gewährung jeglicher Lohnbestandteile und Vorteile wie bei anderen Arbeitnehmern auch.

Steuerrecht:

• Nachzahlung der Lohnsteuer zuzüglich Zinsen,
• Rückzahlung der Vorsteuer: Der Schein-Auftraggeber hat vom Scheinselbständigen eine Rechnung mit Umsatzsteuer erhalten; hat der Schein-Auftraggeber (wie so oft) diese Rechnung in den Vorsteuerabzug gegeben, hat er vom Finanzamt diese Vorsteuer/Umsatzsteuer wieder erhalten. Stellt sich die Scheinselbständigkeit heraus, hat er diese Vorsteuer aber zu Unrecht abgezogen und muss sie erstatten,
• die Tat ist strafbar als Steuerhinterziehung.

Sozialversicherungsrecht:

• Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen zuzüglich Säumniszuschläge und Zinsen,
• Die Tat ist strafbar als Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen (§ 266a StGB).

Grundsätzlich können mit der Sache drei Gerichtsbarkeiten beschäftigt werden: Die Arbeitsgerichte, die Finanzgerichte und die Sozialgerichte.

Außerdem kommt es dann oftmals dazu, dass nicht nur dieser eine Freie Mitarbeiter überprüft wird, sondern alle Auftragnehmer, die der Auftraggeber als Freie Mitarbeiter beauftragt hat… da kann sich dann schnell etwas summieren.

Unterschied zur Arbeitnehmerüberlassung

Der Freie Mitarbeiter ist allein, er ist Einzelkämpfer und wirtschaftlich selbständiger Einzelunternehmer. Erfüllt er gewisse Kriterien, ist er nicht mehr frei und selbständig – sondern nur zum Schein selbständig, er wird also zum (egal ob er das will oder nicht) Arbeitnehmer des Auftraggebers.

Beauftragt der Auftraggeber nicht einen Einzelkämpfer, sondern z.B. eine GmbH mit 20 Arbeitnehmern, dann gibt es naturgemäß hier das Risiko der Scheinselbständigkeit der Arbeitnehmer nicht… sie sind ja schon Arbeitnehmer der GmbH.

Hier gibt es aber ein anderes gefährliches Risiko für den Auftraggeber: Er muss sauber abgrenzen zwischen

• einem Dienst- oder Werkvertrag, und
• einer Arbeitnehmerüberlassung.

Zum Begriff Arbeitnehmerüberlassung

Weiterführender Link:

Subunternehmer-Vertrag