Von der Arbeitnehmerüberlassung (ANÜ) zu unterscheiden ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrags, den sein Arbeitgeber mit dem Auftraggeber (das ist der Dritte, bei dem der Arbeitnehmer arbeitet) abgeschlossen hat.

Bei einem Werk- oder Dienstvertrag wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Dritten verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Auftragnehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Der Auftraggeber kann auch bei einem Werkvertrag „Weisungen“ erteilen – es dürfen nur keine arbeitsrechtlichen Weisungen sein.

Die arbeitsrechtliche Weisungsbefugnis ist von der projektbezogenen werkvertraglichen Anweisung zu unterscheiden:

  • Die werkvertragliche Anweisung ist sachbezogen und ergebnisorientiert. Sie ist gegenständlich auf die zu erbringende Werkleistung begrenzt. Derlei Weisungen sind für die ANÜ und auch für die Scheinselbständigkeit kaum relevant.
  • Die arbeitsrechtliche Weisung ist personenbezogen, ablauf- und verfahrensorientiert. Sie beinhaltet Anleitungen zur Vorgehensweise und auch die Motivation des Mitarbeiters.

Das Bundesarbeitsgericht hat sich auch dazu geäußert, wie damit umzugehen ist, wenn der Auftraggeber vor Ort Tätigkeiten anweist, die sich gar nicht im zugrundeliegenden Vertrag finden: Es unterscheidet dabei – was leider in der Praxis zu erheblichen Abgrenzungsschwierigkeiten führt – zwischen „Gewicht“ und „Häufigkeit“ der Tätigkeiten:

Es kommt demnach auf das „Gewicht“ vereinbarungsfremder Tätigkeiten an, und nicht auf ihre „Häufigkeit“. Solange also die abweichenden Tätigkeiten der Vertragsbeziehung nicht ein Gepräge aufdrücken, ist das für sich gesehen kein Indiz für eine Arbeitnehmerüberlassung. Deshalb ist auch das regelmäßige Vorkommen von vertragsfremden Tätigkeiten nicht relevant für die Einordnung des Vertrages – solange es eben am Gepräge fehlt.