Risiken mit Subunternehmern und Nachunternehmern

Subunternehmer erlaubt?

Wer Subunternehmer beauftragen möchte, sollte zunächst in seinem Vertrag mit seinem Auftraggeber prüfen, ob es dazu irgendwelche Vereinbarungen gibt. Oft wird bspw. geregelt, dass der Subunternehmer benannt werden bzw. der Hauptauftraggeber erst seine Zustimmung erteilen muss.

Es gibt mehrere Gründe, warum das im Vertrag geregelt wird: Der Hauptauftraggeber hat ggf. bereits schlechte Erfahrungen gemacht; der Hauptauftraggeber will im Rahmen des Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz mehr über seine „Lieferkette“ erfahren.

Der „Generalunternehmer“ sollte vor Vertragsunterzeichnung mit seinem Kunden prüfen, ob es ggf. unnötige Beschränkungen für die Beauftragung von Subunternehmern gibt. Ggf. sollte geregelt werden, dass der Kunde das Risiko der Folgen aus Verzögerungen trägt, solange er nicht die Zustimmung erteilt. Dabei muss der Generalunternehmer aber ggf. auf die Dringlichkeit der Zustimmung hinweisen.

Datenschutz

Kommt ein Subunternehmer ins Spiel, fließen Daten: Entweder Daten des Kunden zum Subunternehmer, oder andersherum. Und immer dann, wenn bspw. Handynummern, Mailadressen oder Namen der Sachbearbeiter hin- und hergehen, greifen die Bestimmungen der DSGVO.

Üblicherweise ploppen dann mindestens 2 Themen auf:

1. Der Auftragsverarbeitungsvertrag (AVV). Nehmen wir das Beispiel der Eventagentur, die vom Veranstalter beauftragt wird. Die Agentur verarbeitet bspw. die Gästedaten des Kunden im Auftrag des Kunden, also wird hier im Regelfall ein AVV geschlossen werden müssen. Darin muss die Agentur u.a. bekannt geben, welche technischen und organisatorischen Maßnahmen sie ergreift zum Schutz der fremden Daten. Der Veranstalter wiederum muss prüfen, ob ihm das ausreicht. Wenn die Agentur nun Subunternehmer beauftragt, die wiederum auch diese Gästedaten verarbeiten, dann muss im Regelfall auch in diesem Vertragsverhältnis ein AVV geschlossen werden – der aber nicht hinter den von der Agentur getroffenen bzw. mit dem Kunden vereinbarten Maßnahmen hintenanstehen darf. D.h., dass die Maßnahmen „unten“ zu den Maßnahmen „oben“ passen müssen. Es hilft ja wenig, wenn die Agenturen bspw. ihren Server hinter einer Stahltüre einschließt, und der Subunternehmer hat seinen PC ungeschützt zu Hause im Wohnzimmer stehen.
2. Die Datenschutzerklärung: Der Subunternehmer ist ggf. eine natürliche Person, oder es arbeiten natürliche Personen beim Subunternehmer. Die Agentur muss diese Personen dann informieren, wie man es auf der Webseite auch macht. Und umgekehrt muss der Subunternehmer die Ansprechpartner bei der Agentur informieren. Und vielleicht auch den Hauptauftraggeber, und der dann wiederum die Mitarbeiter beim Subunternehmer… Vielfach wird übersehen, dass eine Datenschutzerklärung nicht nur auf die Webseite gehört, sondern überall dorthin, wo Datenverarbeitungen stattfinden und betroffene Personen informiert werden müssen (Arbeitnehmer, Gäste, Bewerber…).

Kündigung, Stornierung

Wer Subunternehmer beauftragt, um seinen Auftrag zu erfüllen, sitzt oftmals zwischen zwei Stühlen: Neben ihm sitzt sein Kunde, auf der anderen Seite sein Subunternehmer. Bleiben wir wieder bei der Agentur. Sie muss dann aufpassen, was passiert, wenn der Kunde abspringt, z.B. weil er den Auftrag storniert. Fatal wäre es natürlich, wenn er vom Kunden weniger bekommt, als er ggf. an seinen Subunternehmer bezahlen muss.

Die Agentur muss also beim Vertragsschluss einerseits mit dem Kunden, andererseits mit dem Subunternehmer darauf achten, dass geregelt wird, was im Fall eines vorzeitigen Vertragsendes passieren soll.

Rechte

Das gilt auch für die Rechte. Ich erlebe es in meiner Beratungspraxis oft, dass nicht darauf geachtet wird, dass die Rechteklauseln auch zueinander passen müssen. Typischerweise gibt es einen zeitlichen Abstand zwischen Vertragsschluss mit dem Kunden einerseits, und dann später beim Vertragsschluss mit dem Subunternehmer. Vielleicht sind sogar unterschiedliche Mitarbeiter an den beiden Vertragsverhältnissen beteiligt. Dann passiert, was vermieden werden muss: „Nach oben“ verpflichtet sich bspw. die Agentur, an den Kunden maximal Rechte abzuliefern. Aber der Subunternehmer „unten“ wird wiederum nicht verpflichtet, diese Rechte auch zu liefern.

Weiterführende Links:

Auftragsverarbeitung Datenschutzerklärung Allgemeines zum Datenschutz Stornoklausel