Wenn bspw. Veranstalter und Dienstleister einen Vertrag schließen, kann es sinnvoll sein, eine Subunternehmer-Klausel zu vereinbaren: Darf der Dienstleister seinerseits einen Subunternehmer bzw. Nachunternehmer beauftragen? Schließt der Auftraggeber diese Möglichkeit aus, muss er aufpassen, damit nicht ein Kriterium der Scheinselbständigkeit zu erfüllen. Wird es erlaubt, kann bspw. geregelt werden, ob die Beauftragung des Subunternehmers von der Zustimmung des Auftraggebers abhängig ist.
Risiko eines Verbotes von Subunternehmern
An einem Verbot, dass der Dienstleister Subunternehmer beauftragen darf, hat nur der Auftraggeber ein Interesse.
Ein Interesse am Verbot kann darin liegen, dass der Auftraggeber seinen Dienstleister ganz konkret ausgesucht hat aufgrund dessen Erfahrung oder Expertise, und er nur diesem vertraut.
Die Gefahr liegt in der Scheinselbständigkeit: Denn normalerweise kann es einem Auftraggeber egal sein, wie der Auftragnehmer seine Aufgaben erfüllt – Hauptsache, er erfüllt sie, ob selbst, mit eigenem Personal, mit fremden Personal oder eben einem Subunternehmer.
Wenn der Auftraggeber seinen Dienstleister in dessen Dispositionsfreiheit einschränkt, riskiert den Vorwurf der Scheinselbständigkeit – jedenfalls dann, wenn es sich bei dem Dienstleister um einen Freien Mitarbeiter bzw. Einzelunternehmer handelt.
Wenn im Vertrag nichts zu dem Thema vereinbart wird, kann der Dienstleister nach eigenem Gutdünken Subunternehmer beauftragen.
Es kann aber Gründe geben, warum der Auftraggeber (egal ob Veranstalter, Generalunternehmer oder selbst bereits Dienstleister) diese freie Willkür zumindest etwas einschränken möchte; bspw. wenn er mit einem Subunternehmer in der Vergangenheit bereits schlechte Erfahrungen gemacht hat. Ein paar Beispiele von meinem Mandanten:
- Der Subunternehmer hat seine Positionen während der Veranstaltung wiederholt ohne Rücksprache verlassen.
- Der Subunternehmer sollte einen Meister für Veranstaltungstechnik stellen, tatsächlich erschien nur eine Fachkraft.
Hier ein paar Ideen, was man im Vertrag regeln könnte:
Der Auftraggeber soll zustimmen müssen, bevor ein Subunternehmer beauftragt wird. Eine solche Einschränkung macht m.E. Sinn. Aus Sicht des Auftragnehmers sollte man aber diese Zustimmungspflicht wiederum beschränken, dass der Auftraggeber nur aus wichtigem Grund die Zustimmung verweigern darf.
Zur Zustimmungspflicht lässt sich auch vereinbaren, was passieren soll, wenn der Auftraggeber auf eine Anfrage hin nicht reagiert bzw. Zeitdruck besteht.
Der Auftraggeber kann den Auftragnehmer verpflichten, dass dieser nicht nur den Namen nennt, sondern auch Informationen über die fachliche, materielle, zeitliche und finanzielle Ausstattung des Subunternehmers zur Verfügung stellt, um dem Auftraggeber eine bessere Entscheidungsgrundlage zu bereiten. Gerade bei technisch anspruchsvollen Tätigkeiten oder solche, bei denen der Subunternehmer eine bestimmte Qualifikation braucht (und sei es nur, dass er die Produktionssprache beherrscht) kann dieser Punkt relevant werden.
Es kann geregelt werden, ob der Auftraggeber nach Beauftragung des Subunternehmers noch dessen Austausch verlangen kann, wenn er mit dessen Leistungen nicht zufrieden ist.
Der Auftraggeber sollte vorsorglich klarstellen, dass die Zustimmungspflicht (und ggf. weitere Regelungen) den Dienstleister nicht von dessen Verantwortung für seinen Subunternehmer (der im Regelfall ein sog. Erfüllungsgehilfe ist) entbindet. D.h. nur, weil der Auftraggeber bspw. Informationen zur fachlichen Eignung erhält, soll der Auftragnehmer weiterhin allein und vollumfänglich für den Subunternehmer verantwortlich bleiben.
Der Dienstleister wiederum kann verlangen, dass sein Auftraggeber die Offenlegung des Subunternehmers nicht dergestalt missbraucht, jetzt oder künftig Aufträge direkt an den Subunternehmer zu vergeben. Gerade bei bspw. Eventagenturen, die als Generalunternehmer auftreten, kann dies ärgerlich sein, wenn der Kunde künftig direkt zum Subunternehmer geht.
Zumindest klarstellend sollte vereinbart werden, dass der Auftragnehmer verpflichtet ist, seine Subunternehmer wiederum zu verpflichten, die Regelungen zur Vertraulichkeit usw. einzuhalten.
