Kick Backs, Handling Fee
und Provisionen

1. Provision durch den Kunden

Der Auftraggeber kann seinem Auftragnehmer eine Provision versprechen, beispielsweise:

• wenn der Auftragnehmer das Budget unterschreitet und Geld einspart, kann ein Prozentsatz der Ersparnis als Provision vereinbart werden
• für die Abwicklung und Vermittlung von Verträgen; dafür ist der Begriff Handling Fee gebräuchlich
• für das Erreichen bestimmter Ziele (z.B. Zugriffszahlen auf die Webseite, Ticketverkäufe u.a.)
• kann als Vergütungsmodell für den Generalunternehmer ein Prozentsatz der Summe aller Kosten der Dienstleister vereinbart werden

Wichtig in allen Fällen ist, im Vorfeld klar zu regeln, wann eine Provision in welcher Höhe anfällt, und von welchem Betrag sich die Provision berechnen lässt (sog. Bemessungsgrundlage). Dabei sollte berücksichtigt werden, dass sich diese Bemessungsgrundlage verändern kann. Ein paar Beispiele für Konstellationen, die man regeln könnte:

• Wie hoch ist der Prozentsatz? Gibt es eine Staffelung?
• Gilt die Netto– oder die Bruttoauftragssumme?
• Welcher Zeitpunkt ist für die Bemessung dieser Auftragssumme maßgeblich?
• Welche Werte sollen generell in die Auftragssumme bzw. in die Bemessungsgrundlage einfließen?
• Welche Summe soll gelten, wenn sich der ursprünglich vereinbarte Betrag reduziert? Wie wird mit Vorauszahlungen umgegangen, wenn die Provision dadurch geringer ausfällt als die Vorauszahlungen? Aus Auftraggeber-Sicht: Sollen diese Erstattungszahlungen ggf. abgesichert werden?
• Welche Summe soll gelten, wenn sich der ursprünglich vereinbarte Betrag erhöht?
• Welche Summe soll gelten, wenn der Vertrag vorzeitig beendet wird (aber bspw. die Verträge mit den Dienstleistern weiterlaufen, also nur der Vertrag mit der Agentur beendet ist?)?
• Soll ein Mindestbetrag gelten, damit der Auftragnehmer in jedem Fall zumindest seinen tatsächlichen Aufwand vergütet erhält?
• Wer kontrolliert bzw. berechnet die Bemessungsgrundlage? Hat der andere Vertragspartner ein Einsichts- bzw. Auskunftsrecht?
• Zeitpunkt(e) der Abrechnung.

Beim Handling Fee, das für die Vermittlung oder Abwicklung von Verträgen vereinbart wird, kann ggf. zusätzlich oder abweichend folgendes zu klären sein:

• Welche Leistungen sind vom Handling Fee konkret umfasst? Lediglich die Vermittlung? Oder auch die Vertragsprüfung und/oder die Kontrolle der erbrachten Leistungen des vermittelten Vertragspartners?

2. Provision des beauftragten Dienstleisters

Schauen wir folgenden Fall genauer an:

Ein Konzern beauftragt eine Eventagentur mit Planung und Durchführung einer Veranstaltung. Dazu gehört auch, dass die Agentur Hotelzimmer bucht, ebenso Veranstaltungstechnik u.a.

Für die Vergütung der Agentur gibt es verschiedene Modelle, z.B.:

• Der Auftraggeber zahlt eine Pauschale, in der auch die Kosten der Dienstleister enthalten sind.
• Der Auftraggeber zahlt den Aufwand der Agentur nach Zeit sowie die Kosten der Dienstleister (plus ggf. eine Handling Fee der Agentur).

Manchmal kommt es dann zu Provisionen (Kick Backs u.a.): Die Dienstleister räumen der Agentur Rabatte ein, die sie

• entweder an den Auftraggeber auskehrt bzw. weiterreicht – dann gibt es rechtlich auch keine Bedenken
• oder einbehält. Und hier kann es erhebliche Probleme geben:

Eventagentur als Geschäftsbesorgerin

Wir kennen Werk- und Dienstverträge. Daneben gibt es aber noch den sog. Geschäftsbesorgungsvertrag. Wie es der Begriff schon verrät: Es geht hier um eine Geschäftsbesorgung. Dieser Vertragstyp unterliegt speziellen Regelungen, u.a. muss der Geschäftsbesorger erhaltene Provisionen an seinen Kunden herausgeben.

Die entgeltliche Geschäftsbesorgung ist dadurch gekennzeichnet, dass sich der Geschäftsbesorger (das wäre die Eventagentur) gegenüber dem Geschäftsherrn (das wäre der Auftraggeber) dazu verpflichtet, eine selbstständige Tätigkeit wirtschaftlicher Art zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen auszuführen.

Eigener Entscheidungsspielraum?

Der Geschäftsbesorger muss über ein gewisses Maß an Eigenverantwortlichkeit verfügen, ihm muss ein Handlungs- und Entscheidungsspielraum zustehen.

Leistungen, die keine selbstständige Betätigung des Willens und der Überlegung fordern, sind also keine Geschäftsbesorgung.

Der Geschäftsbesorger (= die Agentur) kann also kraft seiner überlegenen Sachkunde Entscheidungen treffen , ohne gegenüber seinem Kunden umfassend weisungsgebunden zu sein. Denn gerade auf Grund dieser überlegenen Sachkunde bedient sich der Kunde des Geschäftsbesorgers für seine Vermögensinteressen.

Indizien

Ein Indiz für die Geschäftsbesorgung kann sein, dass

• Aufgaben betroffen sind, die der Kunde sonst selbst zu erfüllen hätte,
• ein Treuhandverhältnis entsteht,
• ein enges Vertrauensverhältnisses der Vertragsparteien vorliegt,
• die Agentur zur Diskretion verpflichtet ist,
• die Agentur befugt ist, Vermögensdispositionen für den Kunden zu treffen.

Bei einem Vertrag mit einer Eventagentur kommt es also darauf an, welchen Auftrag die Agentur hat: Ist sie mit der Gestaltung, Planung und Umsetzung einer Veranstaltung beauftragt, kann eine Geschäftsbesorgung vorliegen.

Eine Geschäftsbesorgung bei Vertragsschluss zu erkennen, ist nicht einfach! Wer auf Nummer sicher gehen will, lässt entweder die Finger von Provisionen oder legt die oftmals auch unvermeidliche Systematik gegenüber dem Kunden offen.

Die Folgen

Bei einer Geschäftsbesorgung ist der Beauftragte verpflichtet, dem Auftraggeber alles, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat, herauszugeben. Durch die Herausgabepflicht soll dafür Sorge getragen werden, dass der Geschäftsbesorger seiner Interessenwahrnehmungspflicht gegenüber dem Auftraggeber nachkommt und nicht den eigenen oder sogar den Interessen des Geschäftsgegners einen maßgeblichen Einfluss auf seine Entschließungen einräumt.

Herauszugeben sind auch „Provisionen“, Geschenke und andere Sondervorteile, die dem Beauftragten von einem Dritten zugewendet werden und die eine Willensbeeinflussung zum Nachteil des Auftraggebers befürchten lassen.

Dass diese Vorteile gar nicht für den Auftraggeber selbst bestimmt sind, ist egal.

Notwendig ist lediglich ein engerer Zusammenhang mit dem zugrundeliegenden Geschäft. Dieser Zusammenhang wird unterstellt, wenn es auf der auf der Hand liegt, dass die Gefahr besteht, dass der Beauftragte sein Verhalten nicht allein an den Interessen des Auftraggebers ausrichtet.

Kurzum:

Wenn im Eingangsbeispiel die Agentur solche Vorteile behält, dann muss sie diese an den Kunden herausgeben; ansonsten kann auch strafrechtlich der Tatbestand der Unterschlagung erfüllt sein – denn der Dienstleister behält Geld, das ihm nicht zusteht.

Weiterführende Links:

Vertragsrecht Vertragstypen