Vorsicht bei Kick-Back-Provisionen

Wir kennen Werk- und Dienstverträge. Daneben gibt es aber noch den sog. Geschäftsbesorgungsvertrag. Wie es der Begriff schon verrät: Es geht hier um eine Geschäftsbesorgung. Dieser Vertragstyp unterliegt speziellen Regelungen, u.a. muss der Geschäftsbesorger erhaltene Provisionen an seinen Kunden herausgeben.

Die entgeltliche Geschäftsbesorgung ist dadurch gekennzeichnet, dass sich der Geschäftsbesorger gegenüber dem Geschäftsherrn dazu verpflichtet, eine selbstständige Tätigkeit wirtschaftlicher Art zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen auszuführen.

Eigener Entscheidungsspielraum?

Der Geschäftsbesorger muss über ein gewisses Maß an Eigenverantwortlichkeit verfügen, ihm muss ein Handlungs- und Entscheidungsspielraum zustehen.

Leistungen, die keine selbstständige Betätigung des Willens und der Überlegung fordern, sind also keine Geschäftsbesorgung.

Der Geschäftsbesorger kann also kraft seiner überlegenen Sachkunde Entscheidungen treffen , ohne gegenüber seinem Kunden umfassend weisungsgebunden zu sein. Denn gerade auf Grund dieser überlegenen Sachkunde bedient sich der Kunde des Geschäftsbesorgers für seine Vermögensinteressen.

Indizien

Ein Indiz für die Geschäftsbesorgung kann sein, dass

• Aufgaben betroffen sind, die der Kunde sonst selbst zu erfüllen hätte,
• ein Treuhandverhältniss entsteht,
• ein enges Vertrauensverhältnisses der Vertragsparteien vorliegt,
• die Agentur zur Diskretion verpflichtet ist,
• die Agentur befugt ist, Vermögensdispositionen für den Kunden zu treffen.

Beispiele

• Ein typischer Beratervertrag ist keine Geschäftsbesorgung, da der Berater seinem Kunden sein Fachwissen zur Verfügung stellt. Der Kunde kann entscheiden, ob er dem Rat seines Beraters folgt oder nicht. Der Berater selbst hat typischerweise keine Entscheidungsmacht.
• Ein Sponsoringvertrag kann eine Geschäftsbesorgung sein, da der Gesponserte den Sponsor in der Öffentlichkeit bei dessen Werbung unterstützt.
• Der Werbeagenturvertrag kann reine Beratung (dann siehe zum Beratervertrag) enthalten, aber auch die Gestaltung, Planung und Umsetzung von Werbemaßnahmen. In diesem Fall ist die Agentur den Erfolg einer Werbemaßnahme im Sinne einer positiven Kundenresonanz regelmäßig nicht verantwortlich, wohl aber für die tatsächliche Durchführung der konkret zugesagten Werbemaßnahmen.
• Bei einem Vertrag mit einer Eventagentur kommt es damit also darauf an, welchen Auftrag die Agentur hat: Ist sie mit der Gestaltung, Planung und Umsetzung einer Veranstaltung beauftragt, kann eine Geschäftsbesorgung vorliegen.

Die Folgen

Bei einer Geschäftsbesorgung ist der Beauftragte verpflichtet, dem Auftraggeber alles, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat, herauszugeben. Durch die Herausgabepflicht soll dafür Sorge getragen werden, dass der Geschäftsbesorger seiner Interessenwahrnehmungspflicht gegenüber dem Auftraggeber nachkommt und nicht den eigenen oder sogar den Interessen des Geschäftsgegners einen maßgeblichen Einfluss auf seine Entschließungen einräumt.

Herauszugeben sind auch „Provisionen“, Geschenke und andere Sondervorteile, die dem Beauftragten von einem Dritten zugewendet werden und die eine Willensbeeinflussung zum Nachteil des Auftraggebers befürchten lassen.

Dass diese Vorteile gar nicht für den Auftraggeber bestimmt sind, ist egal.

Notwendig ist lediglich ein engerer Zusammenhang mit dem zugrundeliegenden Geschäft. Dieser Zusammenhang wird unterstellt, wenn es auf der auf der Hand liegt, dass die Gefahr besteht, dass der Beauftragte sein Verhalten nicht allein an den Interessen des Auftraggebers ausrichtet.

Kurzum:

Wenn der Dienstleister solche Vorteile behält, dann muss er sich an den Kunden herausgeben; es kann auch strafrechtlich der Tatbestand der Unterschlagung erfüllt sein – denn der Dienstleister behält Geld, das ihm nicht gehört.