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126/18 Vergaberecht für Messe-Gesellschaft?

126/18 Vergaberecht für Messe-Gesellschaft?

17. Mai 2018

Das Vergaberecht soll die willkürliche und vielleicht auch nicht objektive Vergabe von Aufträgen der öffentlichen Hand an die Privatwirtschaft reglementieren. Möchte eine Stadt einen Auftrag erteilen, ist das oft unproblematisch. Bei einer Messegesellschaft in Form einer GmbH kann das aber fraglich sein – mit erheblichen Auswirkungen für das Unternehmen, wenn es unter das Vergaberecht fällt. Ein Reinigungsunternehmen fühlte sich von einer Messegesellschaft übergangen und erhob Klage. Das Oberlandesgericht Düsseldorf entschied nun zu Gunsten des Reinigungsunternehmens: Die Messegesellschaft hätte die Reinigungsarbeiten formell ausschreiben müssen.

Messegesellschaften genauso wie andere Unternehmen, die tatsächlich nicht völlig frei agieren können, sondern unter einer gewissen Ägide „ihrer“ Stadt stehen, sollten prüfen, ob auch sie vergabepflichtig sind.

Woran macht man es fest, ob bzw. dass ein Unternehmen vergabepflichtig ist? Voraussetzung ist u.a., dass das Unternehmen ein öffentlicher Auftraggeber ist.

Für eine Messegesellschaft gilt bspw. § 99 Nr. 2 c) GWB. Hiernach ist öffentlicher Auftraggeber

  • eine juristische Person des öffentlichen und des privaten Rechts,
  • die zu dem besonderen Zweck gegründet wurde,
  • im Allgemeininteresse liegende Aufgaben
  • nichtgewerblicher Art zu erfüllen,
  • sofern mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach § 99 Nr. 1 (Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen) oder § 99 Nr. 3 (Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen) bestimmt worden sind.

Im konkreten Fall deklinierte das Gericht das an der Messegesellschaft durch:

Die Messegesellschaft ist als GmbH eine juristische Person des privaten Rechts.

Die Messegesellschaft wurde von der Stadt als Gebietskörperschaft gemäß § 99 Nr. 1 GWB beherrscht, weil mehr als die Hälfte der Mitglieder des Aufsichtsrats durch die Stadt bestimmt worden sind.

Die Messegesellschaft ist nach den Erkenntnissen des Gerichts zu dem Zweck gegründet worden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen. Tätigkeiten der Ausrichtung von Messeveranstaltungen, Ausstellungen und sonstigen vergleichbaren Vorhaben liegen im Allgemeininteresse (das hatte auch schon der Europäische Gerichtshof festgestellt): Indem der Ausrichter solcher Veranstaltungen Hersteller und Händler an einem Ort zusammenbringe, handele er nicht nur im besonderen Interesse dieser Personengruppen, denen damit ein Ort zur Förderung des Absatzes ihrer Erzeugnisse und Waren zur Verfügung gestellt werde, sondern er verschaffe auch den Verbrauchern, die diese Veranstaltungen besuchen, Informationen, die es ihnen ermöglichten, ihre Wahl unter optimalen Bedingungen zu treffen. Der daraus resultierende Impuls für den Handel sei als im Allgemeininteresse liegend anzusehen, so das Gericht.

Nichtgewerblichkeit eine Frage des Einzelfalls

„Nichtgewerblich“ handelt die Messegesellschaft schließlich dann, wenn sie durch Zutun des Staates in einer marktbezogenen Sonderstellung erfolgt, welche sie wenigstens teilweise von den Wirkungen eines Wettbewerbs unter Gleichen befreit; gewerblich ist eine Tätigkeit wenn sie in jeder Hinsicht dem Druck des Wettbewerbs im Binnenmarkt ausgesetzt ist.

Für die Nichtgewerblichkeit können folgende Kriterien relevant sein:

  • Fehlender Wettbewerbs auf dem Markt,
  • fehlende Gewinnerzielungsabsicht,
  • fehlende Übernahme der mit den Tätigkeiten verbundenen Risike,
  • etwaige Finanzierung dieser Tätigkeiten aus öffentlichen Mitteln.

Wenn die Messegesellschaft unter normalen Marktbedingungen tätig ist, Gewinnerzielungsabsicht hat und die mit ihrer Tätigkeit verbundenen Verluste trägt, ist es hingegen weniger wahrscheinlich, dass die Aufgaben, die sie erfüllen soll, nicht gewerblicher Art sind.

In vielen Fällen handelt eine Messegesellschaft gewerblich – und würde dann nicht vergabepflichtig sein.

Vertragsgestaltung gibt den Ausschlag

Wie der Fall vor dem OLG Düsseldorf aber zeigt, kommt es dann auch die Details an – hier auf bestimmte Regelungen im Pachtvertrag zwischen Stadt und Messegesellschaft: Denn die Messegesellschaft bekam die Liegenschaften unentgeltlich zur Verfügung gestellt: Sie bezahlte zwar eine Pacht, erhielt aber einen Investitionszuschuss in der Höhe der Pacht, sofern sie tatsächlich die Verwendung entsprechender Mittel für Ersatz- oder Neuinvestitionen nachweist. Zudem fließt der der Messegesellschaft ein übersteigender Teil als Kapitalzuschuss zur Verstärkung des Betriebskapitals wieder zu. Im Ergebnis zahlte die Messegesellschaft also keine Pacht.

Da die Messegesellschaft nun eine Bevorzugung genoß im Vergleich zu anderen privatwirtschaftlichen Unternehmen, bejahte das Oberlandesgericht die Nichtgewerblichkeit. Somit führte die vertragliche Ausgestaltung letztlich zur Vergabepflicht, so dass die Messegesellschaft die Reinigungsleistungen hätte ausschreiben müssen (und andere Leistungen künftig auch, soweit die Schwellenwerte aus dem Vergaberecht erreicht sind).

Man sieht: Bei der Erstellung von (insbesondere langfristigen) Verträgen ist es extrem schwierig, die verschiedensten denkbaren Szenarien vorauszusehen und zu berücksichtigen. Und es gibt nun mal eine Reihe von Rechtsgebieten, die die Vertragsgestaltung beeinflussen können bzw. aus denen sich dann gewollte und ungewollte Rechtsfolgen ergeben können: Steuerrecht, Sozialversicherungsrecht, Arbeitsrecht, Urheberrecht, Wettbewerbsrecht usw. und wie in diesem Fall gesehen auch das Vergaberecht (bzw. ist ja das Vergaberecht nur die Folge, das Problem stellt sich hier im Wettbewerbs- und Kartellrecht.

 

Ich bin Rechtsanwalt und Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht und der Herausgeber und Autor hier auf eventfaq.de

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