Darf ein Arbeitgeber eine Testpflicht anordnen?

Diese Frage hat in der Pandemie für viel Streit gesorgt, und dürfte angesichts der im Herbst bzw. Winter zu befürchtenden erneuten Welle uns auch weiter beschäftigen. Nunmehr hat das Bundesarbeitsgericht einen Fall einer Musikerin entschieden, die als angestellte Flötistin in einem großen Orchester tätig war.

Der Arbeitgeber hatte regelmäßige PCR-Tests angeordnet, die Musikerin war damit nicht einverstanden und durfte daher nicht mehr mitspielen. Daher stritten sich Arbeitgeber und Arbeitnehmerin um die Frage, ob sie zumindest ihren Lohn erhält.

Das Bundesarbeitsgericht hat diese Frage verneint: Der Arbeitgeber durfte die Testpflicht im Rahmen seines Weisungsrechts anordnen. Wenn aber die Mitarbeiterin der Anordnung nicht Folge leistet und dementsprechend nicht zur Arbeit erscheint bzw. erscheinen darf, muss der Arbeitgeber den Lohn nicht bezahlen.

Allerdings hatte der Arbeitgeber auch einiges an Vorarbeit geleistet, d.h. ein Arbeitgeber darf nicht “einfach so” eine Testpflicht anordnen:

• Der Arbeitgeber hatte zuvor die möglichen und ihm zumutbaren technischen und organisatorischen Maßnahmen ergriffen, die er aber noch nicht für ausreichend erachtet hatte.
• Mit wissenschaftlicher Unterstützung hatte der Arbeitgeber ein Hygienekonzept entwickelt, dass regelmäßige PCR-Tests alle 1-3 Wochen vorgesehen hatte, um bestmögliche Sicherheit für alle Orchestermitglieder zu schaffen (das Tragen von Masken und größeres Abstandhalten waren nicht möglich).

Der mit der Durchführung der Tests verbundene minimale Eingriff in die körperliche Unversehrtheit ist nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts auch verhältnismäßig.

Auch das Grundrecht der Musikerin auf die sog. informationelle Selbstbestimmung macht die Testanordnung nicht unzulässig, zumal ein positives Testergebnis mit Blick auf die infektionsschutzrechtlichen Meldepflichten und die Kontaktnachverfolgung im Betrieb ohnehin bekannt werden würde.

Zu beachten ist, dass die Anordnung zu einem Zeitpunkt sehr hoher Infektionszahlen erfolgt war. Der Arbeitgeber muss bei jeglichen Maßnahmen, die mit einem Eingriff in die Rechte seiner Mitarbeiter einhergehen, auf die Verhältnismäßigkeit achten. Bei geringen Infektionszahlen dürfte es daher schwierig werden, eine solche Testpflicht rechtmäßig anzuordnen. Steigen die Zahlen aber wieder, kann das betriebliche Hygienekonzept den Gesundheitsschutz aller grundsätzlich über Individualinteressen stellen, solange die Verhältnismäßigkeit gewahrt bleibt und einfachere Maßnahmen nicht machbar sind.