Darf der Arbeitgeber nach dem Impfstatus fragen?

2G und 3G, mit oder ohne Test, diese Frage stellt sich für viele Veranstalter, Planer und Dienstleister. Im Arbeitsrecht kommt eine besonders heikle Frage hinzu: Darf der Arbeitgeber seine Mitarbeiter nach deren Impfstatus befragen?

Der Impfstatus gilt als sog. Gesundheitsdatum (Art. 4 Nr. 15 DSGVO). Gesundheitsdaten zählen zu den speziell geschützten “besonderen Arten” personenbezogener Daten im Sinne des Art. 9 DSGVO und sind damit auch besonders geschützt. So ist deren Verarbeitung grundsätzlich untersagt – es gibt nur wenige in Art. 9 Absatz 2 DSGVO genannte Ausnahmen.

Derzeit ist die Rechtswissenschaft noch zurückhaltend, dem Arbeitgeber ein Fragerecht zuzubilligen, ob Arbeitnehmer bereits geimpft seien. Begründet wird das mit den hohen Anforderungen des Datenschutzes, die sich außerhalb von gesundheitlich-sensitiven Arbeitsbereichen aus § 26 Absatz 3 BDSG ergeben. Dort heißt es:

Maßgebend ist u.a. das Wörtchen “erforderlich”, hier werden die Grenzen derzeit als sehr hoch angesehen. Denn der Arbeitgeber muss drei wichtige Rechtsgüter gegeneinander abwägen:

• Er hat eine Fürsorgepflicht gegenüber seinen Mitarbeitern.
• Er hat als Unternehmer und Vertragspartner eine Verkehrssicherungspflicht gegenüber seinen Vertragspartnern.
• Jeder Mitarbeiter hat ein (sogar verfassungsrechtlich verankertes) Recht auf informationelle Selbstbestimmung.

Als Argument gegen ein Frage- bzw. Erhebungsrecht wird auch oft vorgebracht, dass eine gesetzliche Grundlage für die Frage bzw. Erhebung fehle.

Auch in der Politik ist diese Frage umstritten; Gesundheitsminister Jens Spahn sagte kürzlich, er sei “hin- und hergerissen”, ob man nicht dem Arbeitgeber ein Fragerecht einräumen müsse, zumindest vielleicht für die nächsten 6 Monate.

Tatsächlich kommen Arbeitgeber in die Bredouille:

Sie dürfen einerseits nicht fragen. Sie wollen aber ggf. Aufträge annehmen, für deren Ausführung vor Ort eine Immunisierung notwendig ist. Man denke an eine Veranstaltung, die unter der 2G-Regel stattfindet. Der Arbeitgeber darf ggf. vorher nicht fragen, aber spätestens dann, wenn sein Mitarbeiter nicht in die Location eingelassen wird, weil er dort kontrolliert wurde, hat der Arbeitgeber ja Kenntnis von der Nicht-Immunisierung. Jetzt hat sich der Arbeitgeber zwar an den Datenschutz gehalten, die Kenntnis erlangt er aber zeitversetzt – verbunden ggf. mit einer Schadenersatzpflicht, weil er seinen Auftrag in der Veranstaltung ggf. nicht erfüllen kann.

Und: Datenschutz will u.a. auch dafür sorgen, dass Dritte nicht über die Informationen verfügen… in unserer Beratungspraxis haben wir aber schon oft mitbekommen, dass bei einer Kontrolle natürlich alle Kolleginnen und Kollegen dann sofort wissen, wer nicht geimpft ist, wenn er nicht eingelassen wird…

In diesen Fällen stellt sich die berechtigte Frage, warum der Arbeitgeber nicht zugleich vorher fragen können sollte… denn ein redlicher Arbeitgeber kann seinen (aus welchen Gründen auch immer) nicht geimpften Mitarbeiter auch vor Bloßstellung schützen, wenn er das vorher weiß und ihn gleich anders einsetzen kann.

Bundesarbeitsminister Hubertus Heil (SPD) überarbeitet derzeit die Corona-Arbeitsschutzverordnung, Medienberichten zufolge aber ist derzeit darin explizit kein Fragerecht für Arbeitgeber außerhalb sensibler Bereiche vorgesehen. Vielmehr ist bisher im Entwurf nur geregelt, dass der Arbeitgeber die Information über den Impfstatus verwenden kann, wenn er sie schon anderweitig bekommen hat – aber (wohl) eben nicht durch Nachfrage.

Die Corona-Schutzverordnungen der Bundesländer sehen auch kein Fragerecht vor, lediglich in Teilbereichen (vgl. bspw. § 4 Absatz 7 der Landesverordnung in NRW) muss sich ein nicht-immunisierter Arbeitnehmer testen lassen: Wer also sagt, dass er nicht immunisiert ist, muss sich testen lassen. Wer seinen Impfstatus geheim halten will, muss sich auch testen lassen; auch im ersten Fall erlangt der Arbeitgeber Kenntnis vom Impfstatus, im zweiten Fall mag sich der eine oder andere Arbeitgeber denken, wie der Impfstatus aussehen könnte.